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作者：王小光
作者单位：华东政法大学刑事法学院
责任编辑：张 栋
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【内容摘要】传统扣押法则以客体的有体性和对客体的排他控制为基础逻辑，本质上是以有体物为中心的占有剥夺范式，其难以解释数据扣押这种新的扣押形态。对此，应当建构适配数据扣押的新规则。一方面，应明确数据的扣押客体资格，数据因具有相对于物理载体的可分性、可支配性和可特定化等特征，可以成为独立的扣押客体。另一方面，数据扣押是一种新型的非排他扣押。源自民法的占有概念可适用于有体物扣押理论，但其与数据控制的非排他性存在固有冲突。数据持有的概念更适配数据扣押。数据扣押干预的是数据的实际控制状态，其在理论结构上区别于有体物扣押，扣押体系可以扩展为包括有体物扣押和数据扣押在内的差异化制度框架。在现行法律规范体系中嵌入数据扣押，可以采取“包裹立法”技术，明文确认数据属于扣押的独立客体，根据数据特性设置数据扣押的法律程序，协同修订数据扣押的相关法律规范。
【关键词】电子数据扣押 数据客体资格 数据持有 非排他性扣押
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一、问题的提出
搜查和扣押的规则对技术革新尤为敏感，犯罪嫌疑人利用新技术隐藏犯罪证据，侦查机关则升级技术手段以获取更多犯罪信息，科技武器对等的竞赛使旧规则具有内在变革的驱动力。过去看似合理的规则，今日或已被新技术所颠覆。当新的侦查技术不断引入，就需要发展出与之适应的新规则。
传统的有体物扣押规则排斥数据的扣押客体属性，其根植于两个旧规则：一是扣押对象只能是有体物，而数据是无形的电磁信号集合体，不属于有体物的范畴。二是扣押是对物的排他性独占，而数据的占有具有非竞争性和非排他性，不符合排他独占规则。这两个规则本质上是以有体物为中心的占有剥夺范式，难以适配数字时代的扣押实践。科技不断改变扣押的方法、结构和形态，数据和物理载体的分离控制日趋普遍，出现远程扣押数据、扣押域名等非物理性的扣押方法。德国宪法法院早在2005年的判例中已确认数据属于扣押客体。日本国会在2025年通过的刑事诉讼法修订案首次引入直接以数据为处置对象的强制处分，数据正式成为独立的侦查客体，动摇了以有体物为中心的刑事诉讼法体系，这个被称为“数字刑事诉讼法”的法案对日本刑事诉讼理论和实践产生重大影响。数据逐步成为侦查行为的独立客体，以有体物为中心的刑事诉讼法体系和法理正面临挑战。此外，传统扣押理论中的占有、财产权等概念来自民法，但这些概念在数字时代产生适用争议，如数据上能否设立所有权，数据能否被占有，数据权益是人格权益还是财产权益，等等，民法理论更新自然扩散至具有学科边际相关性的扣押理论。
以有体物为中心的扣押法则需要根据数据特性进行调整，相关理论要素、程序、规范等有必要进行部分重构，此过程始于至少二十年前。现今数据扣押已是常见的扣押形态，针对有体物设计的扣押概念与扣押实践不适配，有必要扩展为包含数据扣押在内的差异化制度框架。这涉及以下主要问题：一是扣押客体范围是否扩充，数据能否成为独立的扣押客体。二是数字时代的占有、干预等概念如何进行重新诠释。三是扣押机理是否发生变化，非排他性控制是否可以纳入扣押范畴。四是如何实现数据扣押和有体物扣押在刑事诉讼法律体系中的整合性建构。本文在解构传统扣押法则的基础上，重点探讨数字时代的扣押法则如何因应技术现实进行调整，具体而言：首先，讨论数据作为扣押客体的理论分歧，从数据与载体的可分性、可特定化等角度，证成数据可以成为独立的扣押客体。其次，分析干预占有范式的缺陷，以及破解独占排他规则的不同路径，诠释建构干预数据持有理论结构的合理性。最后，提出数据扣押嵌入现行扣押规范体系的方案。
二、数据作为独立扣押客体
的适格性
传统的刑事扣押客体是指有体物，人的思想观念、债权等无体物无法直接成为扣押客体，但无体物的客观化产物，如记录债权的文件，可被扣押。在数字取证时代，数据能否成为扣押权直接干预的客体存有争议。
（一）数据作为扣押客体的主要分歧
1.物理载体客体说
该说坚持扣押客体只能是有体物，有物证说、输出物客体说两种立场。物证说主张物理载体是一种物证，硬盘仅是一个物体，而不是一个可以继续细分的“地方”，它不包含事物，它本身就是一个事物。该说认为硬盘不是内嵌容器的容器，而是一个物理整体，硬盘上的数据并不存在于虚拟世界，而是硬盘的一部分，如同纸张上的数据不在于纸的世界。此说无视数据取证与物证取证的显著区别，将数据载体与一般物证等同。一方面，过度简化数据和载体的关系，完全抹消数据的独立证据价值。该说忽视数据可与原始载体分离，无损地转移至其他载体，形成多份具有同一性的数据副本。另一方面，应用此说会导致扣押范围过度扩张。该说将物理载体与数据等同于物证与其内部信息，如同警察抽血后可自行分析血液信息，扣押载体后也可任意分析和使用其中的数据。此说在学界应者寥寥，但这种物证化思维在许多国家的数据取证规则中有不同程度体现。
另一立场是输出物客体说。此说认为数据因属无形物而不具备扣押客体资格，只有数据的输出物才是扣押客体。主要理由如下：
一是扣押客体必须有形且可控。我国有学者认为信息无法被扣押，信息转化为客观的有体物形式才可被扣押。另有学者指出我国现行刑事诉讼法律框架中的直接扣押对象是物理介质，扣押措施并不适用于数据本身。这种观点在其他国家的立法中也有体现，比如日本在2011年修订刑事诉讼法时增设了复制数据的扣押方法，但该扣押条文仍然维持扣押客体是有体物的基本设定，这也引发学界广泛的质疑。
二是成文法中的扣押客体不包括无体物，也不宜作扩大解释。部分国家的司法机关鉴于刑事立法滞后于扣押实践，主动以判例确认数据属于扣押客体。如德国宪法法院在2005年的判例中认为刑事诉讼法中扣押条款必须进行调整，扣押对象可涵盖数据等无体物。自此侦查机关扣押数据的合法性问题得以解决，但当时就有德国学者质疑该做法，理由是物的严格文意解释不包括数据，法院是在按照自己的意图解释该法条，合理的做法是尽快修订《德国刑事诉讼法》第94条的扣押条款。目前数据作为扣押客体在司法实践和学界并无太大争议，只是上述第94条尚未将数据纳入扣押物的范畴。
物理载体客体说试图维持有体物扣押法理的稳定性，其面对不断发展的非物理性扣押技术，解释力渐有不足。第一，扣押方法的物理性和扣押对象客观化的理解已滞后于扣押实践。通常理解的扣押是国家实际取得和移走客观化的扣押对象，但扣押方式并不限于此，直接占有、封存、禁止处置、禁止改变形态等均是可用的扣押方式。扣押数据的根本目的是保全数据中的涉案信息，在技术上，侦查人员不必依赖物理手段取走数据的客观化输出物。当下侦查人员通过下载或复制数据、更改账户密码、屏蔽网站等非物理接触方式也可实现扣押目的，而并不需要扣押数据的客观化输出物。第二，此说有导致扣押扩大化的风险。根据有体物扣押后的附属权限理解，侦查机关抽取血液、提取物证痕迹后，即可自行分析物证痕迹中的信息。既然物理载体才是适格的扣押客体，侦查机关一旦控制物理载体，即有理由一并处置载体上的所有数据，这使得侦查机关可以任意分析和使用那些超范围扣押的非涉案数据。第三，假如仅承认物理载体是适格扣押客体，那么侦查人员将数据复制到自有的存储介质中，然后再扣押此存储介质，侦查人员是否扣押了自己本已合法占有的设备？侦查人员本对自有设备有合法占有权，逻辑上难以对既已合法占有的物体再进行占有权益的剥夺，二次占有自有物品的双重扣押是一个悖论。
2.数据和物理载体的共同客体说
共同客体说承认数据属于扣押客体，但基于数据无法脱离物理载体的技术特征，主张数据和物理载体组成共同的扣押客体。一方面，该说认可数据是扣押客体，这在许多国家的立法及判例中已有体现。美国司法判例早已认可无形信息可被扣押，1967年的Katzv.UnitedStates案打破了手段物理性对搜索和扣押的束缚，法官在判决书中概括地指出声音这种无形信息可以被搜查和扣押。此后的判例基本延续此立场，在2009年的UnitedStatesv. Jefferson案中，法官再次明确第四修正案保护范围延伸至物理载体上的数据。目前有争议的主要是复制数据等扣押方式是否属于第四修正案中的扣押。国内研究常提及2001年的Gorshkovv. UnitedStates案，法官在该案中认为复制数据因未干涉占有利益而不是扣押，此案解决的并非数据是否属于扣押客体的问题，而是复制数据是否属于扣押及跨境取证合法性问题。美国成文法早已逐步确认数据是扣押客体，如2009年修订的美国《联邦刑事诉讼规则》第41条规定扣押对象包括有形物和信息，《西弗吉尼亚州法典》第1A条规定扣押对象包括电子和数字信息。
另一方面，该说认为数据自身不能成为独立的扣押客体，数据和载体属于不可分割的共同扣押客体。我国学者不乏支持此说者，许多研究直接以数据可与载体被一并扣押为论述前提，有学者认为数据被记录进物理介质之后，就同电子介质一并成为法律上的扣押物。自德国联邦法院在2005年确认数据属于扣押客体后，德国主流观点已认可电子数据的扣押客体属性，但仍有部分德国学者倾向于支持数据和载体共同成为扣押客体。理由是数据不具物理形态且不可见，脱离物理介质则无法存在，刑事诉讼法中的物可能涵盖数据，但绝不是单独指数据本身，因为若无数据载体，数据也无法存在。
共同客体说基于数据无法脱离物理载体独存的技术特征，否定数据属于独立的扣押客体。此说在一定程度上回应了扣押技术现状，但其仍受到扣押对象有体说的限制，对现在及以后可能广泛运用的一些扣押技术的解释力有限。该说认为数据必须同物理载体一并成为扣押客体，似乎预设了数据在技术上不能被国家权力直接干预，扣押必然取走某个有体物等设定，这与数据扣押的技术实践相脱节。扣押作为一种保全证据、排除诉讼程序障碍的程序性措施，具体的扣押方法应服务于保障诉讼程序正常运行的目标，国家机关以物理手段取走证物进行保管仅是众多扣押方式之一。数字时代的数据扣押方法并不仅限于物理手段，远程扣押、封锁账户等非接触式在线扣押技术不断出现。因此，对扣押手段物理性的限制是不必要的。
（二）数据作为独立扣押客体的证成
在以有体物为中心的刑事诉讼法体系中，数据等无体物一般不被视作侦查行为的直接客体。随着数据在刑事证明中的作用日渐凸显，其在实践中成为主要的侦查取证对象。本文认为数据可以成为独立的扣押客体，此设定更符合当下的扣押技术实践。
1.数据与物理载体的相对可分性
数据在技术上确实无法脱离物理载体而独存，但数据的利用并不依赖某一特定载体，其可在不同载体上无损转移，数据和物理载体在规范上的区别对待已是主流观点。民法学界关于数据和信息的关系存有分歧，或认为数据和信息具有同一性，或认为数据和信息是形式和内容的关系，但较为一致地认为数据具有区别于物理载体的独立性。数据因其与物理载体在规范层面具有可分性，而具有成为权利客体的资格，物理载体反而在多数情况下不是权利客体。
民法学者积极论证数据在规范层面的独立地位，目的是为数据进行独立的确权和提供法律保护。公法学者也倡议数据及其相关权益应得到区别于物理载体的独立保护，许多宪法学者主张数据所承载的个人权利具有独立保护的必要性。刑事诉讼学者也关注刑事司法中的个人信息保护，观察起点是数据相对于载体的特别保护需求。这些研究的共识是个人对数据而非物理载体享有直接的权利，数据和载体上的权利并不绝对同一，个人在数据上的权利独立于载体上的权利。数据承载的权利有受到国家权力单独侵涉的风险，这也意味着数据层实际上可以成为国家权力直接干预的对象。虽然数据和载体在技术上难以绝对地分离，但不论从保护人权还是规制国家权力的视角看，两者在规范层面具有分离审视的必要性。
在刑事扣押的场景中，有时物理载体可以直接作为证据使用，比如载体上遗留了具有证据价值的指纹、血迹等痕迹。但在绝大多数情况下，具有证据价值的是载体中保存的数据，载体本身反而不具有证据价值。准确地说，数据和物理载体是目的和手段的关系，数据是真正的扣押目标物，载体因恰好与具有证据价值的数据结合，才有被一并扣押的必要。侦查机关对物理载体的一并扣押仅是扣押数据的必要处分方法，扣押物理载体是扣押数据的一种方式和结果，数据才是数据扣押的真正客体。
2.数据具有可支配和控制的特性
虽然刑事诉讼法条文中有大量关于物的术语，但学者较少研究物的概念，刑事诉讼法中物的概念在一定程度上受到民法影响。德国有学者认为刑事诉讼法的条文很少对物的概念进行清晰界定，这个概念在很大程度上与民法对物的解释一致。民法对物的界定标准之一是可支配和控制性，有体物以及可被支配的电、热、光等自然力均属于物的范畴。扣押是国家机关以强制力建立公法上对物的保管关系，扣押客体必须具有可支配和控制的特性，否则无从实现对客体的有效扣押，因此可支配和控制属性是判断扣押客体的标准之一。
前文提及的两种扣押客体学说中，质疑数据成为独立扣押客体的理由之一是数据不具有物质实体且不可见，无法被直接支配和控制。这种认知忽略了数据在技术上具有被直接支配和控制的可行性。其一，数据不同于人的观念等纯粹的无体物，数据本身可被视作一种物理化的存在。数据是由电子设备在电流驱动下运转生成，并以0和1的数字信号形式存储于电子设备中，作为电磁信号集合体的数据是一种客观的物理存在，这区别于人脑中的观念、意识和思想等纯粹的非客观化存在。其二，数据可以被直接支配和控制。人的观念若不客观化为日记、书籍等物理形态，则无法被直接支配和控制，不能成为适格的扣押客体。即使数据没有通过打印、复制等方式转变为可视的客观化形态，侦查人员也可以利用信息科技方法对其进行下载、复制、阅读、修改、删除、屏蔽等操作，也可通过修改密码、停止域名解析、禁止登陆账户等方法对其进行在线保全，这也是数据层可被国家权力直接干预的体现。数据的可被直接支配和控制属性使其具备成为扣押客体的条件。
3.数据可在诉讼中实现特定化
扣押的本质是将特定的对象置于国家权力支配之下，只有可特定化的物才能成为扣押客体，扣押目标特定化也是对扣押权的限制。扣押客体特定化的要素包括人、时空、对象和行为，这要求扣押物与案件存在实质性关联，这种关联性赋予扣押客体以证据价值。数据是根据一定程式运行和呈现的电磁信号集合体，无形属性使其客体边界在技术上较难确定，但数据在一定条件下仍可实现特定化。其一，特定主体在特定时空范围内处理的数据是特定的，特定数据在此过程中与案件建立实质联系，具有证据价值的数据可以被限定在特定范围内，这是数据可以作为证据使用的前提。其二，数据可以通过来源、数量、内容、类型、状态等指标进行特定化描述，从而使一数据区别与另一数据。其三，数据处理者可通过加密等方法控制特定数据，这在部分数据上建立特定性。因此，数据可以在技术和规范上建立特定性，这为国家扣押权的行使提供了明确的目标。
三、数据扣押属于
非排他型扣押
数据具有低成本、无损耗、可无限复制的特性，其可被多个主体同时使用，有学者将此特性归纳为“非排他性”“非竞争性”。数据使用的非排他性与传统扣押法则的排他独占要求存在冲突，引发数据能否通过复制等方式扣押的争论。此争论与数据的扣押客体资格具有内在逻辑的一致性，关键在于能否重置扣押排他法则，以涵盖数据扣押这种新型非排他性扣押。
（一）数据扣押与排他独占规则的内在冲突
传统扣押规则基于有体物的特性进行建构，传统规则的核心是国家以强制力改变扣押物的占有状态，在扣押物上建立国家的控制权。扣押也被视作一种对物的强制侦查措施，所干预的是物上的权益，而非对人格权益的干预。刑诉学者界定扣押时吸收了民法中的概念，比如财产权、占有，扣押有时被认为干预了财产权，具体干预了所有权的占有、使用、收益和处分等权能。然而，民法中的财产权、物权的四项权能是以个人对物拥有合法权利为前提，刑事诉讼中的扣押物则无此要求，违禁品、人体分离部位等均可成为扣押物，很难说个人对这些物品拥有合法权利。比较合理的解释是扣押干预的是物的占有，此处的占有是民法上具有独立地位的一种制度，具体指个人控制物的事实及受法律保护的状态，其可涵盖对物的非法、无权的控制事实。比如有学者认为扣押是对可为证据之物或可得没收之物的暂时占有之强制处分。即将扣押解释为对上述占有事实的一种干预。国外对扣押的解释也是以干预占有事实为内核，如美国法官在1984年的UnitedStatesv. Jacobsen案中首次明确扣押概念，认为扣押是对财物的占有进行有意义的干预，这个界定标准后来为美国学界和司法界所公认。
占有作为古老的概念，具有固定的内涵，其以排他独占为根本要求。占有的排他性包括规范和事实两个层面，两个层面均以物体可被独占控制的物理特征为基础。传统扣押也仅限于剥夺具有竞争性、离散性、有形的物体：在任何特定时间，它们要么被完全“占有”，要么“不占有”。可以说，国家和个人在扣押物控制权上存在一种零和竞争关系，即国家控制了某物，个人必然失去对该物的控制权。问题的核心在于数据能否被占有，干预占有的理论结构能否适配数据扣押行为。数据的特性决定可同时存在多个具有同一性的数据副本，理论上所有数据都是以副本形式存在，区分原始数据和数据副本在技术上和法律上均无必要。民法学者一般认为数据不能被占有，占有制度难以适用于数据。在刑事扣押场景中，侦查人员通过下载、复制数据等方式扣押了数据副本，却不妨碍原持有人或其他人继续使用其他数据副本，最终形成国家和个人共同支配和控制数据的事实状态，这不符合扣押法则所要求的排他独占行为标准。
传统扣押规则几乎没有为数据扣押留出理论空间，排他独占规则与数据扣押实践存在难以调和的矛盾，有必要重新诠释数据扣押的内在法理。许多学者对此进行前沿讨论，存在数个不同的解释路径。
路径一：在传统扣押规则下解释数据扣押的非排他性，回避排他性标准，将干扰独占等同于排他独占。基本思路是重新诠释有体物扣押规则，使其适用于新的数字取证场景。美国法中，搜查和扣押均受宪法第四修正案规制，两者干预的权利类型有差异：搜查是一种揭露权，干预的是隐私利益；扣押是一种保全权，干预的是占有利益。有学者认为个人对数据拥有财产利益，数据占有权包括控制其中的信息传播和使用的能力，扣押数据不仅干扰设备正常运行，也使个人失去对数据的专有使用权。另有学者将扣押解释为冻结证据的权力，国家通过复制数据等方式获得证据增量，且干扰数据的正常传输路径，因此属于扣押。两者均试图重新诠释传统扣押法则的运行机理，前者认为扣押数据必然干扰物理设备运行，且使个人失去对数据的独占，因此符合扣押法则的要求。后者关注国家是否通过扣押数据获得刑事证明的利益。两者都回避传统扣押法则所要求的排他控制如何实现的问题。
路径二：通过拟制新型权利以替换占有概念的内核。基本视角是分析个人是否因扣押数据而遭受利益损失，扣押数据能否实现与剥夺有体物占有的相似法律效果。具体思路是通过法律拟制方式，借鉴英美法系的民法权利束理论，创设新的数据权利来替换占有概念。其一是删除权理论。学者提出的删除权并非国内民法学者提倡的数据删除权（或称通知删除权），而是源自私法中渐被遗忘或忽略的财产销毁权。该说认为扣押数据导致持有者失去删除数据的能力，这构成一种特别形式的扣押。其二是有学者提出的排除权。排除权源自民法中的财产排他权，后者在英美法中被视作财产权的“最基本”组成部分。数据排除权是个人在其数字信息上拥有排除政府接触的权利，扣押数据即干预个人排除他人接触其信息的权利。其三是德国宪法法院在2005年提出的信息自决权，即扣押数据干预了德国基本法保护的信息自决权。三者的论证思路有相似性，内在逻辑是扣押有体物必然给个人带来利益损失，扣押数据也会产生类似后果。以此为论证起点，再拟制一个新型的数据权利，以观察扣押数据是否侵害此新权利，结论是扣押数据与扣押有体物产生相同法律效果。这其实是一种干预内容的替换，从干预有体物的占有替换为干预数据上的新型权利。
上述研究致力于破解传统扣押规则与数据扣押行为的内在矛盾，提出了许多具有启发性的观点和思路，但存在以下缺陷：一是扣押机理被简化为利益计算公式。扣押权的本质不是国家获得了某些利益，或个人损失了某些利益，而是国家通过对证据的保全，排除了刑事诉讼程序中的潜在或现实的障碍。二是创设的新概念存在不周延的问题。所谓的删除权、排除权均以个人对数据拥有合法的排他性权利为前提，但许多情况下，持有人对数据并无合法财产权，甚至自己也没有实现独占数据。如个人电脑中存储着电影、电子书等数据，不能因此就说个人对这些电影、电子书实现了独占。个人保存的违禁类数据上也难以设立合法财产权，也就无法推导出数据删除权和排除权。实际上，国家行使扣押权并不关心个人是否对某物有何种权益，也不一定要查清该物之上的权利归属，只关注控制该物是否有利于实现刑事证明的目的。三是这些学说均以干预占有的传统理论为论证前提，无非是在干预占有的框架中重新诠释占有，或使用新的数据权利来替换占有的内核，却未注意到占有本身是以排他独占为根本要求。这些做法要么回避了数据扣押与干预占有的根本矛盾，要么已经掏空占有的原始内涵，这将导致占有制度失去其独立的法律意义，甚至动摇以占有为基础的相关理论体系的稳定性。
（二）以非排他性为特征的数据扣押结构
在干预占有的框架中调整占有的内涵，消减占有概念中的排他含义，或以新型数据权利替换占有，均无法解决占有制度与数据非竞争性的根本冲突。如果放任扣押理论与扣押实践的裂缝存在，可能导致数据下载、复制等新型数据扣押行为难以纳入扣押的范畴，无法按照强制侦查的法律程序进行规制。其他可行的方案是根据数据及数据扣押的特性，建构新的数据扣押理论结构。笔者认为法律文件及相关学说中使用的数据持有概念可引入刑事扣押场景，围绕此概念建构数据扣押的理论结构可符合上述的要求。
1.刑事诉讼中的数据持有内涵
数据持有概念最初是为了适配数据确权需求而创设。数据之上能否成立占有，乃至建立数据的所有权，学界对此有强烈质疑。2015年，欧盟在“数字单一市场战略”的通讯文件中提出数据所有权的概念，因受到学者广泛批评而撤回。欧盟在2022年的《数据法》中提出更为中性的数据持有者（DataHolder）概念，即数据的实际控制者，持有者可基于控制数据的事实对数据进行使用、处分和允许他人访问。此概念也得到我国法律文件及学者的支持，2022年12月发布的《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》强调“跳出所有权的思维定式”，关注数据在实际控制、利用和流通中的相关权利，首次引入数据资源持有权的概念。我国民法学者也认识到占有制度难以完美地运用于数据确权，许多学者使用数据持有概念来替换占有。目前关于数据持有概念的使用方法，大致有三种：一是直接在数据上设置数据持有权或数据持有者权，数据持有者拥有对数据的持有、使用、经营、收益、处分等权能，这是一种借鉴所有权内容的数据确权方式。二是将数据持有界定为一种法律关系，其以数据的控制事实为基础，体现为持有者相对他人的一种受保护的法律关系。三是部分引入数据持有制度，数据上的竞争性利益类推适用占有制度，非竞争性利益则以数据持有事实为基础的数据访问权进行保护。上述观点均试图以数据持有来解释多主体共同控制和利用数据的情形，基本思路是以数据持有类比物的占有，所提出的数据持有概念被学者描述为是“数据之上的占有”，实际上数据持有吸收了传统占有概念的部分理论内容。
由于数据特性与占有制度存在根本冲突，传统干预占有结构无法适用于数据扣押，有必要引入更适配数据特性的数据持有概念。在刑事诉讼中引入数据持有的概念后，数据扣押可进一步解释为干预数据的持有，这是一种并行于有体物的干预占有结构的新型结构。本文在刑事诉讼中引入数据持有概念，在一定程度上也借鉴了上述关于数据确权的理念和思路。刑事诉讼中的数据持有可以界定为一种近似占有的制度，其包括事实和规范两个层面，事实层面是持有人实际控制数据的基础事实，这并不要求持有人对数据实现了绝对的排他独占控制，允许多主体共同控制数据的情形存在。规范层面则是基于此种控制事实产生的受法律保护的状态，不论持有人是否合法地控制数据，除非国家以强制力改变这种控制事实状态，其他人不得以私力任意打破此状态。数据持有与传统占有在内涵上具有相似性，根本区别是其不以排他独占为要件。
刑事诉讼中的数据持有区别于民法中的数据持有权等相似概念，在此需要进一步澄清其内涵。
第一，制度功能不同。民法中引入数据持有是为了对数据确权，通过确权促进数据的生产、经营、交易等市场行为，以实现数据的经济价值。刑事诉讼中的数据持有与经济价值无关，而与证据价值有关。刑事扣押所关注的是持有者所控制的数据是否有证据价值，国家强制转移数据的控制权干预了持有者的何种权益，以及如何设置符合法治要求的控权程序。
第二，持有数据内容的差异。民法学者关注的数据持有主要针对企业控制的规模化集合数据，个人控制的数据（非虚拟财产）则一般被认为不太具有经济价值，并不是数据确权所关注的焦点。刑事诉讼中的数据持有对象并不限于集合数据，而是包括持有者实际控制的所有具有证据价值的数据。
第三，数据性质的要求不同。民法中的数据持有权要求数据必须是合法合规取得，这也是数据确权的前提。刑事诉讼中的数据持有并不要求数据来源的合法性，即使是持有者非法取得和控制的数据，该数据也可被持有，进而成为扣押权干预的对象。在这方面，刑事诉讼中的数据持有类似民法中作为法律关系的数据持有，两者均不以持有人合法控制数据为前提。
第四，持有者范围不同。民法中的数据持有者主要限定于数据收集者和加工者，具体而言是控制数据的企业，而非个人。刑诉中的数据持有并不限制持有者的类型，个人、企业、事业单位等都可以成为数据持有者，这些主体控制数据的权益均可被扣押权干预。
2.干预持有结构与数据扣押具有适配性
干预数据持有的理论结构对数据扣押具有解释能力，也契合数据扣押的实践，将其作为扣押理论中的一个新结构，具有一定合理性。
其一，可以解释数据扣押的非排他性。数据的非排他控制特性与传统扣押要求的排他独占存在根本矛盾，许多学者质疑复制数据等数据保全方式不属于扣押，其理由是下载、复制等取证行为并不干扰持有人或他人继续控制和使用数据，没有实现干预占有后“非此即彼”的排他性要求。回到刑事诉讼程序的运行场景中，能否实现扣押目的是关键所在。扣押作为一个程序性措施，识别数据扣押行为的主要标准是国家是否通过控制数据副本实现了扣押目的，而不是个人能否继续使用其他数据副本。只要国家通过控制数据副本实现了扣押目的，个人能否继续控制和使用其他数据副本并不重要。在此视角下，数据扣押的识别重点可进行调整：首先，关键在于国家是否控制了实现扣押目的所需的数据，而非个人是否还能继续使用数据。其次，独占控制是数据扣押的充分非必要条件。非竞争性控制能实现保全证据的目的，就不必苛求于排他性独占。非排他性扣押方式对个人权利影响反而较小，更符合权力运行的比例原则，这也是韩国等国立法所确认的首选扣押方式。最后，关注焦点应在国家控制的数据版本，只要国家控制的数据版本处于免遭破坏的状态，即实现了通过扣押数据固定证据的目的。因此，引入干预数据持有结构并不违背刑事扣押的本质要求，也能够合理解释复制数据等新型扣押方式。
其二，可保持与干预占有结构的相对一致性。本文引入的数据持有是一个类似占有的概念，其有一定的法律和学理基础，在事实和规范两个层面的解释与占有较为一致，主要区别是不以排他独占为要件。基于此理论结构的数据扣押可被界定为一种新型的非排他性扣押，其与有体物的干预占有结构是并行关系，两者共同构成刑事扣押的理论体系。在扣押实践层面，调整后的扣押体系内部存在两种扣押类型：一是排他性扣押，存在于有体物扣押、所有涉案数据及载体被一并扣押等情形。此时国家实现了对扣押对象的独占排他控制。二是非排他扣押，存在于国家仅控制数据副本，个人仍可使用其他数据副本的情形。后者是一种国家和数据持有人共享控制数据的形态。第一种扣押方式彻底剥夺了个人的数据控制能力，第二种扣押方式仅对数据控制利益进行有限干预，两者对数据的干预强度有梯度之分，但均可实现国家保全证据的目的。
其三，可有效涵盖新型扣押方式，避免部分数据扣押行为游离于强制侦查范围之外。根据干预占有的理论解释，制作数据副本、下载数据等行为均难以纳入扣押的范畴。这就导致侦查人员可以任意地下载、复制嫌疑人手机中的数据，比如实践中侦查人员经常在审讯开始后，即自行使用取证系统破解和制作手机数据副本，公民在刑事诉讼中的数据权益存在保护漏洞。通过引入干预数据持有的理论结构，可以更大范围涵盖新型的数据取证行为，不仅可以有效规制新型扣押行为，还可以有效保护个人在刑事诉讼中的数据权益。
3.干预数据持有所影响的数据权益
扣押是一种对物的强制侦查措施，所干预的是物上的权益，其一般不干预人格权，这是扣押作为传统侦查措施的基础设定。数据扣押也应适配此基本设定，否则仅笼统地认为扣押干预了数据权利，而不区分这些权利具体是物上的权利或人格权，可能导致扣押作为一个对物强制措施的属性改变。此处要回答的问题是数据扣押具体干预了物上的何种权利。个人在数据上的权利内容在民法等学科中充满争议，数据应当确权没有争议，但数据权利的类型和具体内容并无统一的认识。民法学界一般对比讨论数据权利和个人信息权，个人信息权一般被归入人格权的范畴，其一般包括知情、查阅、复制、可携带、更正、补充、删除等权利。民法学者提倡的数据持有则包含禁止他人复制、分析、挖掘、传播或者公开数据等权利（权能）内容。学者们所讨论的两种不同性质的权利似乎存在权利内容的竞合。数据权益与个人信息交织在一起，形成一种你中有我、我中有你的交融状态，难以为两者划定一条泾渭分明的界线。
讨论刑事扣押所干预的数据权利类型，首先要明确数据扣押干预的是基于数据持有产生的物上的权利，而非基于人格权衍生出来的个人信息权，以此维持扣押作为对物强制措施的基本定位。其次，在构造个人持有数据的权利内容时，必须考虑到个人数据和个人信息之间的交融关系。个人数据之所以会成为扣押的对象，正是因为其中包含有证据价值的个人信息，比如购买凶器的电子记录、作案时拍摄的照片等等，不包含个人信息的数据没有法律意义。因此，在刑事诉讼的场景中，个人基于数据持有而拥有的权利可能与民法中的个人信息权内容存在竞合。鉴于数据上的权利内容仍在发展中，只能初步判断基于数据持有形成的数据相关权利，大致可涵盖以下几种：一是自主控制权。数据持有者有权使用技术方法保护其控制的数据，包括隐藏文件、设置密码等技术方法。侦查机关只有使用扣押等强制侦查措施才能实施解密、搜寻隐藏文件等行为。二是返还请求权。侦查机关虽然可以依法强制改变数据持有的状态，但诉讼程序结束后，应返还所扣押的数据副本，原持有者享有返还请求权。侦查机关不得借扣押程序进行个人数据的累积，进而形成反映个人生活全貌的数据库。三是防御型权利。数据持有者基于控制事实受保护的法律效果，拥有禁止他人访问、复制、删除、更改和公开数据的权利。侦查机关扣押数据后不得任意删除和更改数据，应尽量保持数据的完整性，不可将数据向无关人员公开。此外，数据持有者享有上述权利的前提是其不得向社会公开数据，否则持有者失去了对数据的控制意图和能力。一旦数据被公开，侦查机关可自行对该数据进行收集和提取。
四、数据扣押的立法表达
国内外不乏将数据界定为扣押客体的立法探索，如法国、奥地利等国的刑事诉讼法直接规定数据属于扣押客体，我国《监察法》第28条也有扣押电子数据的概括表述，但《刑事诉讼法》尚未明确数据是扣押客体。数据扣押的立法表达不是仅在扣押条款中增设一个词汇，而要结合数据的特性和数据扣押法则，设置适配的扣押方法和流程，并对扣押规范体系进行相应的调整。
（一）上位法与下位法的内部协同
我国历来选择逐步、分批次修法的技术方案，很少一次性修订多部相关法律，导致立法、修法的协调性和联动性不足。数据取证的立法、修法过程中也有此问题，典型表现是作为上位法的《刑事诉讼法》一直滞后于下位法的更新。上下位阶法律的不一致可能引发执法混乱，应协同修订上下位阶法律，以《刑事诉讼法》为基准审查下位法的相关规定，有选择地吸收下位法的合理内容。至于具体的修法技术，可以借鉴德国等国使用的“包裹立法”等立法技术，这种联动修法技术可以避免分散修法产生的术语不统一、规范冲突等问题。通过统一设计数据扣押的程序规范，确保《刑事诉讼法》与《电子数据规定》等下位法在规范上的协调一致。
首先，明确电子数据属于扣押对象。2012年修订的《刑事诉讼法》仅将电子数据确立为法定证据种类，并未将其列为查封、扣押、冻结的对象。然而，其他下位法早已突破《刑事诉讼法》规定的扣押范围，逐步将扣押对象扩张至电子数据。如1998年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安程序规定》）第115条和第117条中，电子邮件已被界定为扣押对象。2012年修订的《公安程序规定》第227条、第228条对此规定予以保留。2012年通过的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第238条同样规定检察院可以扣押电子邮件。下位法已逐步突破上位法关于扣押对象的规定，上位法应及时作出修正，以保证上下位阶法律所界定的扣押范围相一致。
其次，统一规定数据扣押的方法和流程。《电子数据规定》等下位法初步设计出数据扣押的方法和步骤，已是目前扣押数据的主要规范依据，但其与《刑事诉讼法》的相关规定并不完全一致。《刑事诉讼法》是侦查行为的根本性法律依据，侦查机关应以其作为最终的执法指南，因此可在吸收下位法关于数据扣押的合理规定基础上，在《刑事诉讼法》中明确规定数据扣押的具体方式及流程。
最后，上位法合理吸收下位法新设的取证措施。《电子数据规定》等下位法创设了在线提取、电子数据冻结等取证措施，此举冲击《刑事诉讼法》既有的侦查措施体系，存在架空侦查条款的风险。本文认为应慎重在《刑事诉讼法》中增加新型侦查措施。从过往经验看，每一次增加侦查措施的初衷可能是限权和护权，实际结果却是为侦查机关提供扩权的机会，因为新增措施极易因侦查机关追逐侦查利益而被改造、异化使用。由于传统侦查措施已有较为成熟的理论构造和控权机制，可行的做法是将新设措施分别归入传统的侦查措施，这也可以维护侦查措施体系的稳定性。下位法规定的电子数据冻结等具有证据保全功能的取证方法纳入扣押措施进行规制，通过修订《刑事诉讼法》将部分新型取证方法归入扣押措施，可以在修订较少条文前提下实现有效控权的目标。
（二）扣押程序的适应性调整
针对有体物设计的扣押程序难以契合数据这类无体物的特性，有必要在系统调整刑事扣押程序基础上，设计适用于数据扣押的法律程序。
第一，提高扣押的审批层级。扣押是一种严重干预个人权利的侦查措施，应匹配适合其干预强度的控权程序。美国法中的扣押和搜查是强度相同的措施，两者审批层级完全一致。日本学者认为扣押作为对物的强制处分，其权利侵害性低于对人的强制处分，因此启动条件略低于逮捕，但扣押同逮捕均由法官审批。我国的扣押存在权力强度与控权水平不匹配的现象，主要表现是扣押审批层级过低，不符合扣押作为强制侦查措施的定位。我国《刑事诉讼法》并未规定扣押审批方式，下位法对审批方式的规定也不一致。《公安刑事程序规定》第228条规定扣押一般由办案部门负责人批准，扣押贵重物品则由公安机关负责人批准，实践中扣押决定权主要交由机关中层领导行使。《人民检察院刑事诉讼规则》第210条规定查封扣押均由检察长批准，但实践中也多由部门负责人自行决定使用。这导致扣押的审批层级过低，甚至低于调取话单等任意侦查措施，而后者一般由机关的分管负责人批准。相关立法一方面将扣押定位为强制侦查措施，另一方面却为其适配趋近任意侦查的控权程序。扣押数据不仅干预个人的数据控制利益，同时可能影响数据服务商等第三方主体的权益，匹配近乎任意侦查的审批程序显然不当。扣押审批层级在后续修法时应有所提高，可由机关部门负责人提升至机关负责人或分管负责人的级别。
第二，扣押公开性的实现。公开性是扣押措施的基础设定，扣押数据也应遵循此规则。现行扣押程序的公开性设计可适应在物理现场扣押有体物的需求，如邀请见证人在场、保障当事人程序参与等等。这些程序适用于数据扣押存在一定限制，如侦查人员在办案场所远程扣押异地服务器数据，邀请见证人在场或允许当事人在场均不现实。可行方案是先采取全场录音录像、制作笔录等方法记录执行情况，再事后及时将扣押内容和执行情况通知受影响人，允许受影响人对扣押数据行为提出申诉，以此兼顾扣押公开性和侦查效率。
第三，扣押数据的退还。《刑事诉讼法》第145条规定查封、扣押、冻结的财物经查明与案件无关，应予以退还。数据成为扣押对象后也面临是否及如何退还的问题。数据能否被退还在技术上存有争议。假如数据仅储存于某个物理载体，退还此载体即一并退还了数据。假如侦查人员仅取走数据副本，实际上并未剥夺持有人对其他数据副本的持有，在持有人在技术上仍控制数据的情况下，此时如何返还数据？侦查人员能返还的仅是一份数据副本，是否有返还的必要呢？其实这种返还在技术上并无意义，可行的做法是侦查人员直接删除数据副本即可。侦查机关不得未经持有人同意在判决后持续留存数据，即使不能返还，也应删除数据，防止侦查机关通过他案扣押不断积累数据，最终建立能够描绘个人数据画像的庞大数据库。
第四，扣押方式的运用次序。数据扣押可直接指向物理载体层或数据层，具体包括扣押物理载体、复制数据等方式。至于扣押方法的选择次序，美国、韩国等国要求以扣押副本为原则、扣押原始介质为例外，目的是确保干预个人数据权益的最小化。我国实行的是“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”的规则。此规则运用于扣押实践存在扣押扩大化的质疑，也经常被案件当事人和辩护律师指责。虽然扣押副本是对个人权益影响较小的方法，理应优先采用，但现场的扣押情势复杂多变，也应尊重现场侦查人员的判断。
第五，扣押对象范围的确定与限制。搜查、扣押均以对象可明确为前提，禁止一般性搜查扣押令状是基本原则。有体物的物理特征可作为确定扣押范围的锚点，比如对具体地点、物品的限定。扣押数据的范围精准化是一个技术和法律上的难题。侦查人员事前难以提供待扣押数据的准确范围，甚至根本不清楚现场可能收集到哪些数据。即使在电子介质中未发现目标数据，也不能说明其中没有目标数据，因为目标数据可能被隐藏或删除。现实选择是先概括地扣押所有相关数据，后续再筛选出目标数据。超范围扣押数据具有现实合理性，但也面对如何约束的法律难题。
目前规制超范围扣押的方案主要有两种：一是事前限制。比较有代表性的做法是法官对搜查、扣押范围进行必要限制，在批准令状前要求警察提交搜索协议，在协议中说明扣押数据的大致范围、类型、内容和执行方法。另一种是事后监督。有学者批评事前限制不具有可行性，超出了司法审查的范围，也不宜过度限制警察的临场自由判断空间，而应由法官对数据的后续使用进行审查。假如警察不当使用非目标数据，则将先前扣押行为一并评价为违法。两种方案所依赖的司法审查制度多为我国学者所提倡，多数研究都建议引入司法审查来规制电子取证。司法审查制度建立于权力分立制衡体制、法制传统及刑事诉讼构造之上，在短期内可能难以引入国内刑事诉讼程序。当前可行选择是吸取域外制度的合理内核，暂时使用过渡性方案：一是侦查人员报请扣押时，应尽可能清晰描述待扣押数据的范围、类型等内容。二是由技术人员隔断侦查人员滥用数据的机会。超范围扣押的数据可由技术人员先行筛选和整理，之后将符合扣押条件的数据移交侦查人员，非目标数据后续由技术人员专门管理和删除。
（三）数据扣押法律条款的设置方案
《刑事诉讼法》的扣押规范集中规定于第二编第二章第六节“查封、扣押物证、书证”一节，该节实际规定了查封、扣押、冻结三类对物强制性措施。前文所用的扣押概念即涵盖三者，三者的目的和功能相似，主要区别在于适用对象有差异。在侦查实践中，查封主要针对不动产及大型动产，扣押针对动产，冻结针对金融资产。在现行《刑事诉讼法》的扣押规范中，无法直接推导出数据属于扣押对象。因为电子数据是与物证、书证并列的证据类型，无法从文意上将其解释为查封、扣押物证、书证的范围。电子数据上并非均可设置财产权，虚拟币等尚未被我国正式认定为金融资产，其也不属于冻结的对象。因此，有必要将电子数据明确规定于第六节之中，具体方案有两种：一是维持现行查封、扣押物证、书证的规范体系，在该节单列一个电子数据扣押条款，条款内容包括电子数据的界定、类型、扣押方法及程序。二是全面调整刑事诉讼对物强制性措施的规范结构，将第六节标题改为扣押，不再区分查封、扣押、冻结，而是以大扣押的概念统摄所有的对有体物、金融资产及数据的扣押措施。第一种方案对现行法律规范的冲击较小，在当前更具可行性。
五、结语
扣押是法定的强制侦查措施，但因其多附随于其他措施一并运行，长期以来被搜查、勘验等措施所遮蔽，在实践中趋近沦为一个任意侦查措施。扣押法理受到的关注不足，一直处于刑事诉讼法学研究的隐蔽角落。新型扣押形态的出现使扣押体系内部变得更为复杂，也对传统扣押法则提出挑战。基于有体物特征所建构的扣押法则难以吸纳数据扣押，导致复制数据等本质上属于扣押的行为，实际上无法纳入扣押法制的约束，侦查机关由此获得巨大数字红利，侦查权也在旧规则中得以扩张。旧的扣押法则要适应新的技术事实，需要重新焕发扣押法律条款的活力，建构数字时代的扣押法则。本文主张的数据扣押是一种新型的非排他性扣押，其建构属于对数据持有权益、干预层级、扣押机理的重新诠释。扣押措施内部也已形成一个干预强度呈梯度化的二分体系。此解释仍有不足之处，随着新的扣押技术和方法的出现，需要进一步校准和发展。
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